Artigo março 2021
Família
​A gestação de substituição, uma incógnita a aguardar solução
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Atualmente em Portugal, desde 24 de abril de 2018, o recurso à técnica da procriação medicamente assistida (PMA) da gestação de substituição encontra-se proibido. Isto porque o Tribunal declarou inconstitucional, no seu Acórdão de 225/2018, com força obrigatória geral, algumas normas da lei vigente.

Vulgarmente conhecida como “barriga de aluguer”, a gestação por substituição consiste numa técnica da procriação medicamente assistida, na qual uma mulher se dispõe a suportar uma gravidez por conta de outrem e a entregar a criança após o parto, renunciando aos poderes e deveres próprios da maternidade. 

Porém, antes da suspensão da gestação de substituição pelo Tribunal Constitucional, a Lei n.º 25/2016 só permitia o recurso a esta figura quando estivessem preenchidos os seguintes requisitos:
  • Estivesse em causa uma situação excecional. Ou seja, quando a mulher, apesar de o querer e de eventualmente até dispor de parte do material genético, não pudesse ter filhos devido a ausência de útero, de lesão ou de doença deste órgão que impedisse de forma absoluta e definitiva a gravidez ou em situações clínicas que o justificassem.
  • Fosse celebrado por contrato escrito, estabelecido entre as partes e supervisionado pelo Conselho Nacional de Procriação Medicamente Assistida, carecendo da sua  autorização prévia.
  • O negócio jurídico tivesse natureza gratuita.
  • Houvesse recurso aos gâmetas de, pelo menos, um dos respetivos beneficiários, não podendo a gestante de substituição ser a dadora de qualquer ovócito usado no concreto procedimento em que era participante.

Relativamente aos beneficiários das técnicas de PMA houve um alargamento do seu âmbito (pela Lei n.º 17/2016), garantindo-se o acesso a todas as mulheres, independentemente do seu estado civil, da sua orientação sexual e da existência de diagnóstico de infertilidade. Assim, permite-se o recurso a mulheres solteiras, casadas, ou que vivam em condições análogas às dos cônjuges, com um homem ou com outra mulher.
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Admitiu-se, assim, que todas as mulheres pudessem concretizar o desejo de serem mães sem que para isso fossem “obrigadas” a uma relação que não desejassem ou a uma relação que contrariasse a sua identidade e agredisse a sua personalidade.

Neste sentido, devem os avanços da medicina ser colocados ao serviço das pessoas de forma a permitir a sua realização pessoal e a sua felicidade. Desta forma, não deve a lei, nem a sociedade, impor figurinos ou modos de vida, mas antes, acolher a pluralidade das formas de viver a maternidade, promovendo uma cultura de aceitação e respeito pela diferença e pelas opções de cada um.

Quanto à figura específica da gestação de substituição resultante de técnica da PMA, parte da doutrina tem entendido que não se afigura justo nem eticamente fundamentado barrar a possibilidade de ter filhos a pessoas impossibilitadas de procriar em situações medicamente verificadas e justificadas, quando as mesmas em nada contribuíram para a situação em que se encontram. Uma vez que, por razões de saúde, ficaram prejudicadas e impedidas do seu direito de constituir família e de procriar (direito ao respeito da vida privada e familiar).

Por outro lado, várias questões se levantam relativamente ao conflito de interesses e de princípios éticos que daqui advêm, nomeadamente no que diz respeito aos direitos da criança.

Nesta medida, vários autores consideram que a concepção de uma criança para ser posteriormente entregue a outrem consubstancia a sua “coisificação”, uma vez que esta consiste “no objeto” de um acordo celebrado entre adultos que visam satisfazer os seus interesses. Violando-se, assim, o princípio da humanidade, sendo a criança vista como um meio para alcançar um fim que lhe é alheio.

Várias questões de inconstitucionalidade foram levantadas nesta lei, nomeadamente a da incompatibilidade da solução legislativa com o princípio da dignidade da pessoa humana e com os direitos fundamentais à identidade e ao desenvolvimento da personalidade da pessoa nascida.

No plano do direito internacional, a gestação de substituição releva tanto para efeito das normas que procuram prevenir a mercantilização do corpo humano ou de partes dele (tráfego humano), como das normas respeitantes à defesa dos direitos da criança.

O recurso à gestação de substituição é uma prática disseminada a nível mundial, suscitando interrogações no plano ético, bem como diversos problemas jurídicos atendendo aos conflitos existentes entre os vários ordenamentos jurídicos.

A atuação do legislador relativamente a esta matéria é urgente e fundamental. Isto porque os desenvolvimentos na saúde, o receio do recurso ao turismo reprodutivo e a necessidade de dar resposta às necessidades sociais e familiares daqueles que desejam constituir família assim o exigem.
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